לכאורה, בנסיבות שבהן קיים אצל הרשות צורך שרק ספק אחד מסוגל לענות עליו (לדוגמא, אספקת חשמל, אספקת תרופה שיש עליה פטנט, מתן שירות בתחום מומחיות ייחודי שרק גורם אחד מחזיק בו) אין טעם בעריכת מכרז, שכן מראש ברור שלא תצמח מכך כל תועלת. לכן, התקשרות ללא עריכת מכרז בנסיבות מעין אלה מוצדקת ואף מתבקשת. יחד עם זאת, פטור מעריכת מכרז בעילה של ספק יחיד מעורר כמה קשיים. ראשית, קיים חשש שהגדרת הצורך על ידי הרשות נעשתה באופן צר מידי, באופן שייצר מצב של ספק יחיד באופן מלאכותי (לדוגמא, דרישה לאספקת רכב בעל נפח מנוע שבין 1,590 סמ"ק ל- 1,595 סמ"ק, כאשר רק כלי רכב אחד עונה על הגדרה זו). שנית, במקרים רבים לוועדת המכרזים אין הכלים לדעת האם טענתו של הגורם המקצועי ברשות כי רק ספק אחד מסוגל לספק את המוצר או את השירות הנדרש אכן נכונה, שכן מדובר בתחום מקצועי שלחברי הוועדה אין מומחיות בו. שלישית, לעיתים גם הגורם המקצועי ברשות אינו מכיר מספיק את השוק, והוא סבור בטעות שקיים ספק אחד בלבד שמסוגל לענות על צרכי הרשות, בעוד שבפועל קיימים גורמים נוספים המסוגלים לכך.
לכן, הוראת המחוקק היא שבטרם קבלת החלטה על התקשרות עם ספק ללא עריכת מכרז בנימוק שמדובר בספק יחיד, על הרשות לפרסם את כוונתה זו ברבים ולאפשר לכל אדם המעוניין בכך עשרה ימי עבודה לפחות כדי להשיג על הנחה זו, באמצעות פניה לוועדת המכרזים. רק לאחר שתקופה זו חלפה ולא הוגשה כל השגה או שהוגשה השגה אך ועדת המכרזים דנה בה ודחתה אותה – רשאית ועדת המכרזים לאשר את ההתקשרות ללא עריכה של מכרז.
התשובה לשאלה זו היא בשלילה. מחד גיסא, לעורך המכרז מוקנה שיקול דעת רחב בעיצוב המכרז ובתנאים להשתתף בו, ובית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעת זה. אולם מאידך גיסא על עורך מכרז מוטלות שורה של מגבלות ביחס לתנאי הסף שהוא קובע במכרז, וחריגה מהן עלולה להוביל לפסילת המכרז. מגבלה אחת הינה שתנאי סף להתמודדות במכרז צריך לשמור על עקרון שוויון ההזדמנויות ולא ליצור הפליה פסולה בין מציעים. מגבלה נוספת הינה שתנאי הסף צריך לשרת את תכלית ההתקשרות, וככל שהוא אינו מקיים זאת – תנאי הסף ייפסל. מגבלה נוספת הינה שתנאי הסף אינו מגביל את היכולת להשתתף במכרז מעבר לנדרש. לכן, תנאי סף שהוא מכביד יתר על המידה, וחוסם את היכולת להתמודד במכרז מגורמים שלכאורה יש ביכולתם לבצע את ההתקשרות, עלול להיפסל על ידי בית המשפט. לכן, חייבת להיות פרופורציה בין היקפה של ההתקשרות העומדת על הפרק לבין תנאי הסף להתמודדות במכרז. כמו כן, תנאי הסף צריך להביא בחשבון את האינטרס הציבורי שבקידום עסקים קטנים ובינוניים, ועל כן על עורך המכרז להמנע מהצבתן של מגבלות המאפשרות התמודדות במכרז רק לחברות גדולות.
במקרים רבים כולל המכרז שורה של אמות מידה להכרעה בו, שהמחיר המבוקש הוא רק אחת מהן. במקרים אלה חובה על עורך המכרז לפרט במסמכי המכרז את כלל אמות המידה שעל פיהן תיבחר ההצעה הזוכה, את משקלה של כל אחת מאמות המידה, וכן את נוסחת השיקלול, שעל פיה יוענק ניקוד להצעה בכל אחת מאמות המידה. חובה זו נועדה למנוע מצב שבו לאחר הגשת ההצעות עורך המכרז יגבש את אמות המידה ואת משקלן באופן שיאפשר לו להגיע לתוצאה הרצויה על ידו, ובכך ייפגע העקרון של שוויון ההזדמנויות. כמו כן, הדבר נועד לאפשר למציעים לגבש את הצעתם באופן שיתאים לסדרי העדיפויות של עורך המכרז, כפי שהן מוצאות ביטוי במשקלן היחסי של אמות המידה השונות. חובה זו חלה לא רק במכרז פומבי, אלא גם כאשר מדובר בפניה תחרותית לקבלת הצעות או בבחינה של כמה הצעות הבאות בחשבון, הליכים שבמסגרתם הפניה היא לקבוצה מסוימת של מציעים ולא לציבור בכללותו.
התשובה לשאלה זו אינה חד-משמעית. מצד אחד, בפסיקה של בית המשפט המחוזי נקבע כי הענקה של העדפה מתונה למציע מקומי (לדוגמא, העדפה בשיעור של 5 אחוז) הינה סבירה ואין להתערב בה. מצד שני, ניתן להצביע על שורה של נימוקים השוללים עמדה זו. ראשית, מתן העדפה למציע מקומי פוגע בשוויון בין המציעים. לכן, היא אסורה לכאורה, אלא אם כן יש לה עיגון בחוק, דבר שאינו מתקיים בנסיבות העניין. שנית, מתן העדפה מעין זו גם אינה יעילה, שכן משמעותה שההתקשרות בפועל תהיה יקרה יותר עבור עורך המכרז, כאשר עלות זו "תיפול" מטבע הדברים על הציבור בכללותו. שלישית, ההעדפה על פניה גם אינה מוצדקת, שכן משמעותה היא שהרשות המקומית מעניקה טובת הנאה כלכלית לגורם אחד על חשבונם של גורמים אחרים, וזאת ללא קריטריונים ברורים, ובאופן שאינו בהכרח מוצדק. כך לדוגמא, נניח שבעקבות מתן ההעדפה ההתקשרות תעלה לרשות המקומית 100,000 ש"ח יותר ממה שהיא היתה עולה לה אלמלא ההעדפה. לכאורה, 100,000 ש"ח אלה ניתנים לגורם בודד, בשעה שניתן היה לעשות בסכום זה שימוש לרווחתם של תושבים רבים ברשות המקומית. כמו כן, אין כל ערובה לכך שסכום זה יישאר בתוך הרשות או יועיל בהכרח להגברת התעסוקה ברשות, שכן הזוכה במכרז רשאי לעשות בהכנסותיו ככל העולה על רוחו, ולרשות אין כל שליטה על כך. לכן, לגישתי – מתן העדפה במכרז למציע מקומי אינו לגיטימי וראוי להמנע מכך.
התשובה לשאלה זו תלויה במועד שבו מדובר. כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות עורך המכרז רשאי להכניס בו כל שינוי. אולם, ככל שמדובר בשינוי המקל על תנאי ההשתתפות במכרז, על עורך המכרז לפרסמו באותו אופן שבו פורסם המכרז עצמו. זאת כדי לאפשר לגורם שראה את הפרסום המקורי של המכרז, אך לא עמד בתנאיו, לשקול להתמודד במכרז לפי תנאיו המעודכנים. לעומת זאת, אם מדובר בשינוי שיש בו כדי להכביד על התנאים להתמודדות במכרז, די לפרסם אותו באותו אופן שבו מפורסמות כלל ההבהרות למכרז, שכן חזקה על מי שהתעניין במכרז על פי תנאיו המקוריים שיעיין גם בהבהרות שיתפרסמו לגביו. חזקה זו אינה חלה ביחס למי שאינו מקיים את תנאי המכרז המקוריים. לדוגמא, נניח שנוסח המכרז קבע כי תנאי להתמודדות במכרז הוא מחזור כספי שנתי של מיליון ש"ח. עורך המכרז רשאי לשנות תנאי זה כל עוד לא חלף הועד האחרון להגשת ההצעות, ובלבד שאם הוא החליט להקל בדרישה זו (למשל, להסתפק במחזור כספי של חצי מיליון ש"ח), עליו לפרסם הקלה זו באותו אופן שבו פורסם המכרז במקור.
לעומת זאת, לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות, שינוי בתנאי המכרז אסור בתכלית. זאת, משום שיש בכך כדי לשנות בדיעבד את כללי המשחק שעל פיהם הוגשו ההצעות. אולם, גם לכלל זה יתכנו חריגים נדירים ומצומצמים; ובלבד שאין בשינוי שנעשה כדי להעניק למציע מסוים יתרון על פני מציעים אחרים במכרז או יתרון על פני מציעים פוטנציאליים.
לעיתים קורה שמציע מתמודד במכרז, ולאחר שהוא אינו זוכה בו הוא תוקף את חוקיות המכרז בגין פגמים שנפלו בו (להבדיל מפגמים שנפלו בהצעה הזוכה). במקרה מעין זה סביר להניח שאותו מציע ייתקל בטענה של "מניעות", שמשמעותה היא – מכיוון שנמנעת מלהתריע על הפגם במסמכי המכרז בטרם הגשת את הצעתך, הרי שאתה מוחזק כמי שהסכים לכך, ועל כן אתה מנוע מלהעלות טענה זו כעת. הלכה זו נועדה למנוע מצב שבו מציע מודע לפגם שנפל במכרז ותחת להתריע על כך בפני ועדת המכרזים הוא שומר מידע זה לעצמו, על מנת להשתמש בו במקרה הצורך. אם הוא ייזכה במכרז – ממילא הוא לא יעלה את הטענה. אולם, אם הוא יפסיד בו – או אז הוא יעלה טענה זו, בצירוף הדרישה לבטל את הליך המכרז. זאת מכיוון שקיים אינטרס ציבורי שמציע המגלה פגם בהליך המכרז יתריע על כך בזמן, ובכך יאפשר לוועדת המכרזים לתקן את הפגם. כמו כן, אין הצדקה שפגם במכרז ישמש למציע כמעין תעודת ביטוח, שתבטיח כי במקרה שהוא יפסיד במכרז הוא יוכל לבטלו ובכך לקבל צ'אנס נוסף. מכאן ההלכה, שלפיה מציע שלא התריע על פגם במכרז בטרם הגשת הצעתו – יהיה מנוע מלעשות כן לאחר שהמכרז הסתיים. אולם, כוחו של כלל המניעות אינו בלתי מוגבל. לכן, ככל שהפגם שנפל בהליך המכרז חמור ומהותי יותר קיים סיכוי שבית המשפט לא יעלים ממנו עין, ויורה על ביטול המכרז על אף העלאתה של הטענה באיחור.
לעיתים, קבלן או ספק שירותים מעוניין לבצע פרויקט מסוים, אך מעיון במסמכי המכרז מתברר לו כי הוא אינו ממלא אחר אחד או יותר מתנאי הסף להתמודדות בו (לדוגמא, נסיון קודם, סיווג קבלני, מחזור כספי וכד'). האם בנסיבות מעין אלה הוא יכול להסתייע בקבלן/ספק אחר שמקיים אחר תנאי הסף כ"שם להשכיר", במובן זה שהמציע יהיה גורם שמקיים את כל תנאי הסף, אולם ביצוע החוזה בפועל יעשה על ידי גורם שאינו מקיים את כל תנאי הסף? מצד אחד, ניתן לטעון כי אין בכך פסול, שכן במקרה של זכיה במכרז הגורם שעימו ייחתם החוזה יהיה הקבלן/הספק הממלא אחר כל תנאי הסף, ומבחינה משפטית הוא זה שיהיה אחראי כלפי עורך המכרז לביצוע ההתקשרות, וזאת לכל דבר וענין. כמו כן, ניתן לומר כי ממילא המציע הזוכה רשאי בדרך כלל להסתייע בקבלני משנה לצורך ביצוע ההתקשרות, ועל כן אין פגם בכך שהוא יסתייע כקבלן משנה בקבלן/ספק שעימו הוא הסכים על כך מראש. מן הצד האחר, ניתן לטעון כי התנהלות מעין זו מהווה עקיפה של דרישות המכרז, שהיתנו את ההתמודדות בו בתנאי סף מחמירים, שהקבלן/ספק שעומד מאחורי הזוכה במכרז אינו מקיים. בדילמה זו הכריע בית המשפט לטובת הטיעון שאוסר על התנהלות מעין זו מצד מציעים במכרז, תוך שהוא מנמק זאת בקביעה שמכרז איננו "נשף מסכות". לכן, גורם שאינו מקיים את כל תנאי הסף במכרז אינו רשאי להציב בקידמת הבמה מציע שממלא אחר תנאי הסף, כאשר קיימת ביניהם הסכמה מוקדמת כי ההתקשרות בכללותה לא תבוצע על ידי הזוכה, אלא על ידי הגורם שניצב מאחוריו.
לעיתים קורה שמציע במכרז אינו מקיים בעצמו תנאי סף (לדוגמא, נסיון קודם), אך תנאי הסף מתקיים בגורם שהוא בעל זיקה קרובה אליו (לדוגמא, חברה אם, חברה בת, בעל מניות, מנכ"ל וכד'), והוא מבקש להוכיח את עמידתו בתנאי הסף באמצעות מאפייניו של גורם זה. האם הדבר אפשרי?
ככלל, כאשר המכרז מתנה את ההשתתפות במכרז בעמידה בתנאי סף, תנאי הסף צריך להתקיים במציע עצמו, קרי – באישיות המשפטית של המציע. לכן, קיום תנאי הסף בכל גורם אחר (לרבות, חברה אם, חברה בת, מנכ"ל וכד') לא יהווה מענה הולם למכרז, ויוביל לפסילת ההצעה. חריג לכך הוא כאשר הגורם שמקיים את תנאי הסף התמזג במציע באופן מלא או בנסיבות שבהן מסמכי המכרז התירו במפורש גם הסתמכות על גורם אחר (שמאפייניו צוינו על ידי ועדת המכרזים) לצורך קיום תנאי הסף. לכן, גורם המעוניין להתמודד במכרז ומגלה כי הוא אינו עומד בתנאי סף נדרש לפנות לוועדת המכרזים בטרם הגשת ההצעות למכרז, ולבקש ממנה לשנות את תנאי המכרז, כך שמציע יוכל להוכיח עמידה בתנאי הסף גם באמצעות גורם אחר. זאת, תוך מתן הסבר משכנע לבקשתו. רק אם ועדת המכרזים תיעתר לבקשתו, ותשנה את תנאי המכרז – הוכחת עמידתו של המציע בתנאי הסף באמצעות גורם אחר תהיה מותרת.
תקנות חובת המכרזים אוסרות על ועדת המכרזים לדון בהצעה שלא היתה בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת ההצעות; ולוועדת המכרזים אין כל שיקול דעת לחרוג מכלל זה. לכן, כל איחור בהגשת ההצעה, ולו הקטן ביותר, יוביל לדחייתה על הסף. בעבר, ניתן היה להצביע על פסקי דין שבהם אישר בית המשפט החלטות של ועדות מכרזים לדון בהצעה למרות הגשתה באיחור, ככל שההחלטה היתה סבירה. אולם לפני כמה שנים השתנתה מגמה זו, ובית המשפט העליון קבע כי איחור בהגשת ההצעה מחייב את דחייתה, ללא יוצא מן הכלל, וכי על המציע לקחת טווח בטחון על מנת שלא להיקלע למצוקת זמנים, מכל סיבה שהיא.
יחד עם זאת, ניתן להצביע על חריגים מועטים ונדירים, שבהם ועדת המכרזים תהיה רשאית לדון בהצעה על אף הגשתה באיחור. דוגמא למצב מעין זה הינה כאשר האיחור בהגשת ההצעה נבע ממחדל של ועדת המכרזים עצמה (לדוגמא, ועדת המכרזים נתנה כתובת לא נכונה למיקומה של תיבת המכרז) ולמציע אין כל אשם בכך; ובנוסף לכך – אין בקבלת ההצעה באיחור כדי לפגוע במציע זה או אחר. דוגמא נוספת הינה התקיימותו של אירוע מעכב, שלמציע סביר לא היתה כל אפשרות לצפותו (לדוגמא, מתקפת טילים). גם בנסיבות מעין אלה, נראה כי ועדת המכרזים תהיה רשאית לדון בהצעה לגופה על אף הגשתה באיחור. שיקול נוסף בנסיבות מעין אלה עשוי להיות היקף האיחור והאם ההצעות האחרות כבר נפתחו. ככל שהאיחור גדול יותר או שההצעות המתחרות כבר נחשפו, מובן כי קבלת הצעה שהוגשה באיחור תהיה פחות לגיטימית.
ככלל, המדיניות השיפוטית היא כי פגם שנפל בערבות שצורפה להצעה במכרז הוא פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה. יחד עם זאת, קיימת חוסר אחידות וחוסר עקביות במדיניות שיפוטית זו, המקשה מאוד על ועדות המכרזים. מצד אחד, ניתן להצביע על הלכות שיפוטיות המחייבות את וועדת המכרזים לנקוט קו נוקשה ופורמאליסטי, שלפיו כל אי-התאמה בין דרישת המכרז לבין נוסחו של כתב הערבות שצורף להצעה מחייב את פסילתה. זאת, לרבות במצב של הגשת ערבות מיטיבה מהנדרש במכרז, במובן זה שהיא ארוכה יותר או גבוהה יותר מהנדרש במכרז. מצד שני, הלכות אחרות נקטו גישה מקלה יותר, שלפיה אם מדובר בפגם שברור לחלוטין שהוא נפל בתום-לב, הוא אינו יוצר חשש לכך שהערבות לא תכובד על ידי הבנק, אין בו כדי להעניק למציע יתרון כלשהו, והוא אינו פוגע בתכליותיה של הערבות הבנקאית – ועדת המכרזים רשאית להבליג עליו. לעומת זאת, במצב של הגשת ערבות מרעה (לדוגמא, היא נמוכה יותר או קצרה יותר מהנדרש במכרז) או ערבות שקיים חשש לגבי היכולת לחלטה – אין לוועדת המכרזים כל שיקול דעת, ועליה לפסול את ההצעה.
התשובה לשאלה זו תלויה בכמה משתנים, שהחשוב שבהם הוא אופיו של המסמך החסר. ככל שמדובר במסמך המעיד על מציאות אובייקטיבית, שהיתה קיימת בטרם חלף המועד האחרון להגשת ההצעות (מסמך מעין זה מכונה "מסמך דקלרטיבי") – ככלל, השלמתו מותרת. זאת מן הטעם שהשלמתו של מסמך מעין זה אינה מעניקה למציע יתרון לא הוגן על פני מציעים אחרים, ועל כן לא רואים בכך משום פגיעה בשוויון. לעומת זאת, ועדת המכרזים אינה רשאית לאפשר למציע להשלים מסמך היוצר מציאות חדשה, שלא היה קיים בידו במועד האחרון להגשת ההצעות במכרז (מסמך מעין זה מכונה "מסמך קונסטיטוטיבי"). לדוגמא, ועדת המכרזים רשאית לאפשר למציע להשלים מסמך המעיד על המחזור הכספי שלו או על מספר עובדיו או על פרויקט שביצע בשנה שחלפה בטרם הגשת הצעות. לעומת זאת, ועדת המכרזים אינה רשאית לאפשר למציע להמציא לה באיחור רשיון עסק, סיווג קבלני, רשיון נהיגה וכד' הנושאים תאריך מאוחר למועד הגשת ההצעות, כראיה לעמידת המציע בתנאי סף להתמודדות במכרז. זאת מן הטעם שמשמעות היעדרם של מסמכים אלה במועד האחרון להגשת ההצעות הינה שבמועד זה המציע לא קיים את תנאי הסף להתמודדות בו.
כאשר מוגשת במכרז הצעה זולה במיוחד, הרי שמצד אחד ועדת מכרזים אמורה לברך על כך ולשמוח, שכן הדבר מעיד על כך שהמכרז יצר תחרות אפקטיבית בין המציעים, שתחרות זו הובילה לקבלת הצעה אטרקטיבית במיוחד, ושהמכרז השיג את תכליתו לאפשר לרשות התקשרות יעילה. אולם, מצד שני, הצעה זולה יתר על המידה מעוררת חשש שההצעה גרעונית, דבר שעלול לעורר קשיים במהלך ההתקשרות. לדוגמא, הדבר עלול לגרום למציע הזוכה לפשוט רגל; הדבר עלול לגרום לכך שלמציע הזוכה ייווצר תמריץ לחסוך בכל היבט אפשרי של ההתקשרות כדי לצמצם את הפסדיו, עובדה שתוביל להענקת שירות ירוד לעורך המכרז; הדבר עלול להוביל להפרת החוזה על ידי המציע הזוכה על מנת לצמצם את הפסדיו ועוד. כמו כן, מקום שמדובר בהתקשרות עתירת כוח אדם (לדוגמא, בתחום שירותי הנקיון, השמירה, ההסעדה, הכביסה וכד') הצעה גרעונית עלולה להוביל לפגיעה בזכויותיהם של עובדי המציע הזוכה. לכן, כאשר מוגשת במכרז הצעה שנראית על פניה גרעונית על ועדת המכרזים לברר עם המציע את השיקולים שעל פיהם הוא גיבש את הצעתו. אם מבירור זה עולה כי המציע ביסס את הצעתו על תחשיב כלכלי רציני ומבוסס, וכי הוא מודע למשמעות ההצעה – עצם הגשתה של הצעה זולה או אף גרעונית, אינה מהווה עילה לפסילתה. אולם, אם מתברר כי ההצעה אכן גרעונית וכי המציע שגה בתחשיביו – יש בכך כדי להצדיק את פסילת ההצעה; ובנסיבות של התקשרות עתירת כוח אדם, יש בכך אף לחייב את פסילתה.
התשובה לשאלה זו היא בחיוב. אולם, היא מחייבת מענה לשאלת-משנה, שהיא: מהי "טעות סופר"? וכיצד נדע האם טעות שנפלה בהצעה היא אכן "טעות סופר" או טעות "רגילה"?
התשובה היא שטעות סופר בהצעה היא טעות שעונה על שני תנאים מצטברים: ראשית, מעיון בהצעה לבדה ניתן ללמוד בבירור כי נפלה בה טעות; ולא נדרשת לשם כך הבהרה או אישור של המציע. שנית, מעיון בהצעה או במידע אובייקטיבי שלוועדת המכרזים יש גישה עצמאית אליו, ברור גם מהי הטעות שנפלה בהצעה וכיצד יש לתקנה. בהתקיים תנאים מצטברים אלה מדובר ב"טעות סופר"; וועדת המכרזים מחויבת לתקנה, ולדווח על כך למציע. לעומת זאת, ככל שלא ברור מההצעה עצמה כי נפלה בה טעות; או שקיימת יותר מאפשרות אחת לתקנה – הרי שאין מדובר בטעות סופר, וועדת המכרזים אינה רשאית לתקנה. דוגמא אפשרית לכך הינה חוסר התאמה בין מחירי הפריטים בהצעה לבין המחיר הכולל שלה, כאשר מסמכי המכרז אינם מציינים כיצד יש לנהוג במצב של סתירה כאמור (לדוגמא, להעדיף את מחירי הפריטים). במצב מעין זה ברור מההצעה עצמה כי נפלה בה טעות. לכן, ככל שוועדת המכרזים יכולה לברר מהו הנתון הנכון בעצמה (מתוך עיון בהצעה או מתוך מידע אובייקטיבי שזמין לעיונה), ללא צורך בסיועו של המציע לשם כך, הרי שמדובר בטעות סופר, וועדת המכרזים נדרשת לתקנה. אולם, מקום שבו ועדת המכרזים אינה יכולה להגיע למסקנה זו בעצמה – הרי שאין מדובר בטעות סופר, וועדת המכרזים לא תוכל לתקנה.
הצעה תכססנית היא הצעה שגלום בה חוסר תום-לב, ונסיון לנצל את תנאי המכרז, כך שהצעה שנראית על פניה זולה, ביצועה בפועל יהיה יקר. דוגמא שכיחה לכך היא הצעה הלוקה בסבסוד צולב או בהסטת מחירים, כך שרכיבים מסוימים בהצעה מתומחרים בחסר משמעותי בעוד שחלקים אחרים בה מתומחרים ביתר; כך שבסיכום הכולל ההצעה תזכה בניקוד הגבוה ביותר, אך ביצועה בפועל יהיה הרבה יותר יקר. דבר זה יכול לקרות כאשר עורך המכרז לא תכנן כראוי את רכיבי העבודה, ושגה בכמויות שיידרש לספק בפועל מי שייזכה במכרז. בנסיבות מעין אלה נוצר למציע שזיהה טעות זו תמריץ לתמחר בחסר רכיבים בהצעה שהוא צופה שהשימוש בהם בפועל יהיה פחות מזה שמפורט במכרז; ולתמחר ביתר רכיבים שהוא צופה שהשימוש בהם בפועל יעלה באופן משמעותי על זה שמפורט במכרז. התנהלות מהווה תכססנות אסורה (ולא טקטיקה מותרת) דבר המחייב את פסילת ההצעה. יחד עם זאת, על מנת להגיע למסקנה שמדובר בתכססנות אסורה על ועדת המכרזים להעניק למציע הזדמנות להסביר את הצעתו (זכות טיעון), וזאת כדי לוודא שמאחורי התמחור שנחזה כתכססני לא עומדים שיקולים כלכליים לגיטימיים.
לעיתים, מציע מעיין במסמכי המכרז ובחוזה ומחליט להתמודד במכרז, אך להתנות את הצעתו בתנאי מסוים (לדוגמא, בהזמנה של כמות מינימום מסוימת, בשינוי של מועדי ההספקה, בתיקון הדרישות הביטוחיות המפורטות בחוזה וכד') או להסתייג מדרישה כלשהי הקבועה במכרז (לדוגמא, מדרישה לתקופת אחריות ארוכה למוצר המסופק או מדרישה הנדסית כלשהי).
דיני המכרזים קובעים כי התנייה של המציע מרכיב בהצעה או הסתייגות שלו מדרישה הקבועה במכרז או בחוזה – מהווים פגם מהותי הפוסל את ההצעה. הסיבות לכך הן שהתניית ההצעה מעניקה למציע יתרון לא הוגן על פני מציעים אחרים; היא משבשת את האפשרות להשוות בין ההצעות, שכן היא יוצרת מישורי התייחסות שונים לבחינת ההצעות; היא מונעת מוועדת המכרזים את האפשרות לקבל את ההצעה כמות שהיא; והיא יוצרת עמימות וחוסר וודאות במכרז ובהתקשרות. על כן, התנייה או הסתייגות מעין אלה מהווים פגם מהותי הפוסל את ההצעה. לעיתים, עורכי מכרזים מציינים במסמכי המכרז כי ועדת המכרזים רשאית להתעלם מתנאי או מהסתייגות המופיעים בהצעה, אולם ספק אם להוראה מעין זו יש תוקף חוקי, ואם היא אכן תאפשר לוועדת המכרזים להתעלם או לתקן פגם מעין זה.
בטרם נשיב לשאלה זו, חשוב לציין כי משמעות הביטוי "משא ומתן" בתחום המכרזים הציבוריים, שונה מהמשמעות המיוחסת לו ברגיל. ברגיל, משא ומתן משמעותו נסיון של הצדדים למשא ומתן לגשר על פערים ביניהם, תוך נסיון להגיע לעמק השווה, ובדרך כלל תוך ציפייה לוויתורים הדדיים. לעומת זאת, בתחום המכרזים "משא ומתן", משמעותו בפשטות היא – מתן הזדמנות למציע לשפר את הצעתו, וזאת בהינתן תנאי המכרז המקוריים. לכן, במסגרת המשא והמתן ועדת המכרזים אינה רשאית להסכים לשינוי כלשהו בדרישות המכרז, אפילו מדובר בשינוי יעיל מבחינה כלכלית. זאת מן הטעם ששינוי כאמור שקול לשינוי בדיעבד של דרישות המכרז, באופן הפוגע בשוויון.
אשר לאפשרות לנהל משא ומתן, ככל שמדובר ברשות מקומית, משא ומתן עם המציעים במהלך מכרז אסור על פי דין, וללא יוצאים מן הכלל. לעומת זאת, השלטון המרכזי (משרד הממשלה), תאגידים סטטוטוריים (לדוגמא, המוסד לביטוח לאומי), חברות ממשלתיות, קופות החולים והמוסדות להשכלה גבוהה המתוקצבים על ידי המדינה, רשאים לנהל משא ומתן עם המציעים במכרז, ככל שמדובר בהתקשרות שהמחוקק התיר בה מראש עריכה של משא ומתן (רשימת המקרים מפורטת בתקנה 7 לתקנות חובת המכרזים), וככל שניתנה על כך הודעה מראש במסמכי המכרז ובמודעה שפורסמה בעיתון.
תקנות חובת המכרזים קובעות כי ועדת מכרזים רשאית לחלט ערבות שצורפה להצעה אם המציע נהג בתכססנות, בעורמה או בחוסר נקיון כפיים; אם הוא מסר לוועדה מידע מטעה או מידע מהותי שאינו נכון; אם הוא משך את הצעתו לאחר הגשתה; או אם הוא הוכרז כזוכה במכרז אך לא מימש את זכייתו. בנוסף לעילות אלה, הקבועות בדין, ועדת המכרזים רשאית לקבוע במסמכי המכרז נסיבות נוספות שבהתקיימותן היא תחלט את הערבות. עם זאת, החלטה על חילוט ערבות מותנית בכך שוועדת המכרזים הודיעה למציע כי היא שוקלת לחלט את ערבותו ונתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו בעניין זה. כמו כן, על ועדת המכרזים להחליט האם היא מחלטת את הערבות בשלמותה או באופן חלקי בלבד, שכן החלטה בדבר חילוט ערבות אין משמעה בהכרח חילוט של הערבות בכללותה. בהקשר זה יש חשיבות לשאלה מה סיבת החילוט ומה הנזק שנגרם לציבור על ידי המציע שאת ערבותו שוקלים לחלט. כך, במקרה שבו התנהלות המציע לא גרמה לציבור כל נזק או שהנזק היה קטן – הדבר עשוי להצדיק חילוט חלקי בלבד של הערבות, ולא חילוט של הערבות בשלמותה. לכן, בטרם קבלת החלטה בדבר חילוט ערבות, על ועדת המכרזים לאפשר למציע להתייחס לא רק לעצם החלטת החילוט, אלא גם לשיעורו.
התשובה לשאלה זו תלויה בשני משתנים עיקריים: מועד הביטול של המכרז וסיבת הביטול. החלטה לבטל מכרז בטרם הוגשו ההצעות תתקבל בדרך כלל בסלחנות על ידי בית המשפט, שכן בשלב מקדמי זה החשש לשיקולים זרים או לפגיעה בשוויון בין המציעים אינו גדול. שונה המצב כאשר ההחלטה לבטל את המכרז התקבלה לאחר שההצעות כבר נפתחו ונחשפו בפני ועדת המכרזים. במצב זה קיים חשש שההחלטה נובעת משיקולים פסולים, כגון רצון להמנע מבחירתו של מציע שוועדת המכרזים אינה רוצה בייקרו או רצון לאפשר הזדמנות נוספת למציע שוועדת המכרזים רוצה בייקרו, אך מסיבה כלשהי הוא אינו צפוי לזכות במכרז המקורי (לדוגמא, הצעתו נפסלה בשל פגם כלשהו, או שהוא הגיש הצעה יקרה מידי). לכן, בנסיבות מעין אלה בית המשפט יהיה חשדן הרבה יותר כלפי ועדת המכרזים, והוא יכשיר את החלטת הביטול רק אם הוא ישתכנע שבבסיס ההחלטה עומדים שיקולים ענייניים ושלא עמדה בפני ועדת המכרזים כל חלופה סבירה אחרת. מדיניות חשדנית זו תקבל משנה תוקף אם יתברר שעורך המכרז ביטל אותו, תוך כוונה לפרסמו מחדש בנוסח שאינו שונה מהותית מנוסח המכרז שבוטל. זאת מכיוון שהתנהלות מעין זו מחזקת את החשש שבבסיסה של החלטת הביטול עומדים שיקולים פסולים, ומכיוון שפרסום מכרז חדש פוגע קשות במציע שהגיש את ההצעה המיטבית במכרז שבוטל, ושהצעתו נחשפה זה מכבר.
לעיתים קורה שלאחר שנכרת חוזה עם המציע שזכה במכרז, ואף החלה ההתקשרות עימו, מתברר כי המציע אינו מסוגל או אינו מעוניין לבצע את ההתקשרות, וזו מסתיימת בכשלון. האם בנסיבות מעין אלה על עורך המכרז לפרסם מכרז חדש או שהוא רשאי להתקשר עם המציע השני בטיבו? התשובה לשאלה זו תלויה בכמה גורמים. ראשית, ככל שהמכרז צפה אפשרות זו מראש, והיקנה לוועדת המכרזים סמכות להתקשר עם המציע השני בטיבו בנסיבות של כשלון ההתקשרות עם המציע הזוכה – מובן כי ועדת המכרזים רשאית לממש מנגנון זה. לעומת זאת, כאשר מסמכי המכרז אינם מתייחסים לאפשרות זו, התשובה לשאלה תהיה תלויה בכמה שיקולים. שיקול מרכזי הינו התקופה שחלפה ממועד סיום המכרז. ככל שזו ארוכה יותר, כך שיקול הדעת של ועדת המכרזים להתקשר עם המציע השני בטיבו יהיה מצומצם יותר ולהיפך. שיקול נוסף הינו האם עריכת מכרז חדש צפויה להוליד מציעים נוספים על אלה שהתמודדו במכרז המקורי. ככל שהתשובה על כך היא בשלילה, הדבר מצדיק הימנעות מכך והתקשרות עם המציע השני בטיבו. שיקול אחר יהיה מידת סבירותה של ההצעה השניה בטיבה. ככל שמדובר בהצעה סבירה, הדבר יצדיק את בחירתה. לעומת זאת, אם ההצעה היתה יקרה ולא אטרקטיבית – הדבר יפעל לטובת עריכתו של מכרז חדש; ויתכנו גם שיקולים נוספים, הנובעים מנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.
דיני המכרזים מקנים למציע שהפסיד במכרז זכות עיון רחבה, וזאת על מנת לאפשר לו לבקר את עבודתה של ועדת המכרזים וכדי לוודא כי תוצאת המכרז התקבלה כדין. משמעות הדבר היא שלמציע המפסיד עומדת הזכות לקבל לעיונו את כל הפרוטוקולים של ועדת המכרזים, כל חוות דעת שהוגשה לוועדה, התכתבויותיה של הוועדה עם המציעים וכן את ההצעה של הזוכה במכרז. זכות העיון כוללת גם את הזכות לקבל העתק צילומי של מסמכים אלה, ולא רק עיון במסמכים, כאשר עורך המכרז רשאי לגבות עבור כך תשלום בגין עלויות הצילום בלבד. על זכות העיון חלים שני סייגים בלבד: האחד – היא אינה כוללת את הזכות לעיין בחוות דעת משפטית שהוכנה לבקשת הוועדה, הצופה התדיינות משפטית עתידית; השני – היא אינה כוללת עיון בסודות עסקיים או מסחריים שנמצאים בהצעתו של המציע הזוכה, ובלבד שהדבר אינו מונע מהמציע לבקר באופן אפקטיבי את עמידתה של ההצעה בתנאי המכרז. כך לדוגמא, הצעת המחיר, נסיון המציע, המחזור הכספי שלו וכד' לא ייחשבו סוד מסחרי לצורך זכות העיון, ככל שאלה היוו תנאי סף להתמודדות במכרז, והמציע המפסיד יהיה רשאי לעיין בהם. זכות העיון תכלול לעיתים גם אפשרות לעיין בהצעה שדורגה במקום השני. זאת כאשר מציע שדורג במקום נמוך יותר יוכל לשכנע כי הדבר נחוץ לו על מנת להעריך את סיכוייו להפוך את תוצאת המכרז, ושתכלית הבקשה אינה "ריגול תעשייתי" גרידא.
בדרך כלל לוקח למציע שהפסיד במכרז זמן מה לצורך קבלתם של הפרוטוקולים של ועדת המכרזים וההצעה הזוכה לעיונו; לוקח לו כמובן זמן ללמוד מסמכים אלה לעומק, לגבש עמדה בדבר תקפות החלטתה של ועדת המכרזים, וכן לפנות לוועדת המכרזים, להעמיד אותה על טעותה ולדרוש את תיקון הטעות. כמו כן, עובד זמן עד שוועדת המכרזים בוחנת את הפניה ומקבלת בה החלטה. עובדה זו מחייבת התייחסות למגבלת הזמן הקיימת לצורך הגשת עתירה לבית המשפט. דיני המכרזים קובעים כי עתירה נגד החלטה של ועדת מכרזים יש להגיש ללא שיהוי, ולא יאוחר מארבעים וחמישה יום מהיום שבו נודע לעותר על דבר ההחלטה. הוראה זו מחייבת את המציע המפסיד לפעול בזריזות ולעיתים אף בדחיפות בכל פעולותיו, ובכל מקרה לא למצוא עצמו מגיש עתירה לאחר שחלפו ארבעים וחמישה יום מהיום שבו נודעה לו תוצאת המכרז.
ככל שהמציע מגלה כי מגבלת ארבעים וחמשת הימים קרבה, והוא עדיין לא בשל להגשת עתירה (אם מכיוון שטרם נמסרו לו כל המסמכים או שוועדת המכרזים טרם השיבה לפנייתו), עליו לפנות לבית המשפט בבקשה לקבלת ארכה להגשת העתירה. בדרך כלל, בית המשפט יענה בחיוב לבקשה, ככל המבקש יוכל להראות כי העיכוב בהגשת העתירה אינו נובע מאופן התנהלותו שלו, אלא מהתנהלות איטית של ועדת המכרזים.
ראשית, יש להבחין בין מצב שבו הרשות מחליטה לממש אופציה המעוגנת בחוזה, לבין מצב שבו החוזה הסתיים (לרבות האופציות שהיו כלולות בו) והרשות מבקשת להאריכו מעבר לתקופתו המקורית. המצב הראשון אינו מעורר קושי, שכן מדובר במימוש של מנגנון חוזי, דבר שאין כדי לפגוע בשוויון. לעומת זאת, הארכה של התקשרות שהסתיימה מעוררת קושי, שכן גלומה בכך פגיעה לכאורה בשוויון, שבאה לידי ביטוי שבכך שניתנת לזוכה במכרז הטבה העולה על זו שהיתה גלומה במכרז מלכתחילה. לכן הארכה מעין זו אסורה, אלא אם כן היא עונה על שורה של תנאים המעוגנים בתקנות חובת המכרזים. תנאים אלה כוללים, בין היתר, שהארכת ההתקשרות תהיה באותם תנאים שבהם נערכה ההתקשרות הראשונה, שהיא תיעשה בסמוך לסיומה של ההתקשרות הראשונה, ששוויה לא יעלה על שווי ההתקשרות הראשונה ועוד. רק בהתקיים מכלול התנאים, התקשרות המשך תהיה חוקית. ככל שמדובר ברשות מקומית, התנאים להארכת ההתקשרות הם מעט שונים, ומתמקדים בכך שהיקף ההרחבה לא יהיה גדול מ- 50% ביחס לפריט בחוזה הקיים שלגביו מתייחסת ההרחבה, ולא יותר מ- 25% ביחס להיקפו של החוזה בכללותו
לעיתים רבות נוצר צורך לשנות את תנאיה של התקשרות שנערכה בעקבות מכרז (לדוגמא, לשנות את לוחות הזמנים להספקת המוצר שלגביו נערך המכרז, לשנות את מאפייני המוצר שלגביו נערך המכרז, להוסיף רכיבים לשירות או למוצר שלגביו נערך המכרז ועוד) האם הדבר מותר? ככלל, שינוי של תנאי ההתקשרות שנערכה בעקבות מכרז הינו אסור, שכן יש בכך כדי לפגוע בעקרון השוויון, הדבר עלול להוות פתח לשחיתות וגם מבחינה כלכלית ספק אם שינוי שנערך בתנאים של חוסר תחרות הוא יעיל. יחד עם זאת, איסור גורף על עריכה של שינויים מעין אלה אינו ריאלי, שכן פעמים רבות מתברר כי חל שינוי בנסיבות ששררו במועד עריכת המכרז, חל שינוי בצרכיה של הרשות, עורכי המכרז לא לקחו בחשבון נתונים מסוימים וכד'. על כן, דיני המכרזים מאפשרים לוועדת המכרזים לחרוג מאיסור זה בהתחשב במגוון של שיקולים, כגון – מהותיות השינוי, היקפו הכספי ביחס להיקף ההתקשרות המקורית, חיוניות השינוי, דחיפותו, המועד שבו נדרש השינוי (בסמוך לאחר המכרז או זמן רב לאחריו), מידת הפגיעה בשוויון שתיווצר אם יאושר השינוי, הנימוקים העומדים בבסיס השינוי, האם לשון המכרז והחוזה צפתה אפשרות זו, האם עריכת מכרז חדש היא אפשרות ריאלית בנסיבות העניין ועוד. שיקולים אלה רשאית לשקול רק ועדת המכרזים והיא זו שמוסמכת לאשר (או לא לאשר) את השינוי המבוקש.
לכאורה, בנסיבות שבהן קיים אצל הרשות צורך שרק ספק אחד מסוגל לענות עליו (לדוגמא, אספקת חשמל, אספקת תרופה שיש עליה פטנט, מתן שירות בתחום מומחיות ייחודי שרק גורם אחד מחזיק בו) אין טעם בעריכת מכרז, שכן מראש ברור שלא תצמח מכך כל תועלת. לכן, התקשרות ללא עריכת מכרז בנסיבות מעין אלה מוצדקת ואף מתבקשת. יחד עם זאת, פטור מעריכת מכרז בעילה של ספק יחיד מעורר כמה קשיים. ראשית, קיים חשש שהגדרת הצורך על ידי הרשות נעשתה באופן צר מידי, באופן שייצר מצב של ספק יחיד באופן מלאכותי (לדוגמא, דרישה לאספקת רכב בעל נפח מנוע שבין 1,590 סמ"ק ל- 1,595 סמ"ק, כאשר רק כלי רכב אחד עונה על הגדרה זו). שנית, במקרים רבים לוועדת המכרזים אין הכלים לדעת האם טענתו של הגורם המקצועי ברשות כי רק ספק אחד מסוגל לספק את המוצר או את השירות הנדרש אכן נכונה, שכן מדובר בתחום מקצועי שלחברי הוועדה אין מומחיות בו. שלישית, לעיתים גם הגורם המקצועי ברשות אינו מכיר מספיק את השוק, והוא סבור בטעות שקיים ספק אחד בלבד שמסוגל לענות על צרכי הרשות, בעוד שבפועל קיימים גורמים נוספים המסוגלים לכך.
לכן, הוראת המחוקק היא שבטרם קבלת החלטה על התקשרות עם ספק ללא עריכת מכרז בנימוק שמדובר בספק יחיד, על הרשות לפרסם את כוונתה זו ברבים ולאפשר לכל אדם המעוניין בכך עשרה ימי עבודה לפחות כדי להשיג על הנחה זו, באמצעות פניה לוועדת המכרזים. רק לאחר שתקופה זו חלפה ולא הוגשה כל השגה או שהוגשה השגה אך ועדת המכרזים דנה בה ודחתה אותה – רשאית ועדת המכרזים לאשר את ההתקשרות ללא עריכה של מכרז.
התשובה לשאלה זו היא בשלילה. מחד גיסא, לעורך המכרז מוקנה שיקול דעת רחב בעיצוב המכרז ובתנאים להשתתף בו, ובית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעת זה. אולם מאידך גיסא על עורך מכרז מוטלות שורה של מגבלות ביחס לתנאי הסף שהוא קובע במכרז, וחריגה מהן עלולה להוביל לפסילת המכרז. מגבלה אחת הינה שתנאי סף להתמודדות במכרז צריך לשמור על עקרון שוויון ההזדמנויות ולא ליצור הפליה פסולה בין מציעים. מגבלה נוספת הינה שתנאי הסף צריך לשרת את תכלית ההתקשרות, וככל שהוא אינו מקיים זאת – תנאי הסף ייפסל. מגבלה נוספת הינה שתנאי הסף אינו מגביל את היכולת להשתתף במכרז מעבר לנדרש. לכן, תנאי סף שהוא מכביד יתר על המידה, וחוסם את היכולת להתמודד במכרז מגורמים שלכאורה יש ביכולתם לבצע את ההתקשרות, עלול להיפסל על ידי בית המשפט. לכן, חייבת להיות פרופורציה בין היקפה של ההתקשרות העומדת על הפרק לבין תנאי הסף להתמודדות במכרז. כמו כן, תנאי הסף צריך להביא בחשבון את האינטרס הציבורי שבקידום עסקים קטנים ובינוניים, ועל כן על עורך המכרז להמנע מהצבתן של מגבלות המאפשרות התמודדות במכרז רק לחברות גדולות.
במקרים רבים כולל המכרז שורה של אמות מידה להכרעה בו, שהמחיר המבוקש הוא רק אחת מהן. במקרים אלה חובה על עורך המכרז לפרט במסמכי המכרז את כלל אמות המידה שעל פיהן תיבחר ההצעה הזוכה, את משקלה של כל אחת מאמות המידה, וכן את נוסחת השיקלול, שעל פיה יוענק ניקוד להצעה בכל אחת מאמות המידה. חובה זו נועדה למנוע מצב שבו לאחר הגשת ההצעות עורך המכרז יגבש את אמות המידה ואת משקלן באופן שיאפשר לו להגיע לתוצאה הרצויה על ידו, ובכך ייפגע העקרון של שוויון ההזדמנויות. כמו כן, הדבר נועד לאפשר למציעים לגבש את הצעתם באופן שיתאים לסדרי העדיפויות של עורך המכרז, כפי שהן מוצאות ביטוי במשקלן היחסי של אמות המידה השונות. חובה זו חלה לא רק במכרז פומבי, אלא גם כאשר מדובר בפניה תחרותית לקבלת הצעות או בבחינה של כמה הצעות הבאות בחשבון, הליכים שבמסגרתם הפניה היא לקבוצה מסוימת של מציעים ולא לציבור בכללותו.
התשובה לשאלה זו אינה חד-משמעית. מצד אחד, בפסיקה של בית המשפט המחוזי נקבע כי הענקה של העדפה מתונה למציע מקומי (לדוגמא, העדפה בשיעור של 5 אחוז) הינה סבירה ואין להתערב בה. מצד שני, ניתן להצביע על שורה של נימוקים השוללים עמדה זו. ראשית, מתן העדפה למציע מקומי פוגע בשוויון בין המציעים. לכן, היא אסורה לכאורה, אלא אם כן יש לה עיגון בחוק, דבר שאינו מתקיים בנסיבות העניין. שנית, מתן העדפה מעין זו גם אינה יעילה, שכן משמעותה שההתקשרות בפועל תהיה יקרה יותר עבור עורך המכרז, כאשר עלות זו "תיפול" מטבע הדברים על הציבור בכללותו. שלישית, ההעדפה על פניה גם אינה מוצדקת, שכן משמעותה היא שהרשות המקומית מעניקה טובת הנאה כלכלית לגורם אחד על חשבונם של גורמים אחרים, וזאת ללא קריטריונים ברורים, ובאופן שאינו בהכרח מוצדק. כך לדוגמא, נניח שבעקבות מתן ההעדפה ההתקשרות תעלה לרשות המקומית 100,000 ש"ח יותר ממה שהיא היתה עולה לה אלמלא ההעדפה. לכאורה, 100,000 ש"ח אלה ניתנים לגורם בודד, בשעה שניתן היה לעשות בסכום זה שימוש לרווחתם של תושבים רבים ברשות המקומית. כמו כן, אין כל ערובה לכך שסכום זה יישאר בתוך הרשות או יועיל בהכרח להגברת התעסוקה ברשות, שכן הזוכה במכרז רשאי לעשות בהכנסותיו ככל העולה על רוחו, ולרשות אין כל שליטה על כך. לכן, לגישתי – מתן העדפה במכרז למציע מקומי אינו לגיטימי וראוי להמנע מכך.
התשובה לשאלה זו תלויה במועד שבו מדובר. כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות עורך המכרז רשאי להכניס בו כל שינוי. אולם, ככל שמדובר בשינוי המקל על תנאי ההשתתפות במכרז, על עורך המכרז לפרסמו באותו אופן שבו פורסם המכרז עצמו. זאת כדי לאפשר לגורם שראה את הפרסום המקורי של המכרז, אך לא עמד בתנאיו, לשקול להתמודד במכרז לפי תנאיו המעודכנים. לעומת זאת, אם מדובר בשינוי שיש בו כדי להכביד על התנאים להתמודדות במכרז, די לפרסם אותו באותו אופן שבו מפורסמות כלל ההבהרות למכרז, שכן חזקה על מי שהתעניין במכרז על פי תנאיו המקוריים שיעיין גם בהבהרות שיתפרסמו לגביו. חזקה זו אינה חלה ביחס למי שאינו מקיים את תנאי המכרז המקוריים. לדוגמא, נניח שנוסח המכרז קבע כי תנאי להתמודדות במכרז הוא מחזור כספי שנתי של מיליון ש"ח. עורך המכרז רשאי לשנות תנאי זה כל עוד לא חלף הועד האחרון להגשת ההצעות, ובלבד שאם הוא החליט להקל בדרישה זו (למשל, להסתפק במחזור כספי של חצי מיליון ש"ח), עליו לפרסם הקלה זו באותו אופן שבו פורסם המכרז במקור.
לעומת זאת, לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות, שינוי בתנאי המכרז אסור בתכלית. זאת, משום שיש בכך כדי לשנות בדיעבד את כללי המשחק שעל פיהם הוגשו ההצעות. אולם, גם לכלל זה יתכנו חריגים נדירים ומצומצמים; ובלבד שאין בשינוי שנעשה כדי להעניק למציע מסוים יתרון על פני מציעים אחרים במכרז או יתרון על פני מציעים פוטנציאליים.
לעיתים קורה שמציע מתמודד במכרז, ולאחר שהוא אינו זוכה בו הוא תוקף את חוקיות המכרז בגין פגמים שנפלו בו (להבדיל מפגמים שנפלו בהצעה הזוכה). במקרה מעין זה סביר להניח שאותו מציע ייתקל בטענה של "מניעות", שמשמעותה היא – מכיוון שנמנעת מלהתריע על הפגם במסמכי המכרז בטרם הגשת את הצעתך, הרי שאתה מוחזק כמי שהסכים לכך, ועל כן אתה מנוע מלהעלות טענה זו כעת. הלכה זו נועדה למנוע מצב שבו מציע מודע לפגם שנפל במכרז ותחת להתריע על כך בפני ועדת המכרזים הוא שומר מידע זה לעצמו, על מנת להשתמש בו במקרה הצורך. אם הוא ייזכה במכרז – ממילא הוא לא יעלה את הטענה. אולם, אם הוא יפסיד בו – או אז הוא יעלה טענה זו, בצירוף הדרישה לבטל את הליך המכרז. זאת מכיוון שקיים אינטרס ציבורי שמציע המגלה פגם בהליך המכרז יתריע על כך בזמן, ובכך יאפשר לוועדת המכרזים לתקן את הפגם. כמו כן, אין הצדקה שפגם במכרז ישמש למציע כמעין תעודת ביטוח, שתבטיח כי במקרה שהוא יפסיד במכרז הוא יוכל לבטלו ובכך לקבל צ'אנס נוסף. מכאן ההלכה, שלפיה מציע שלא התריע על פגם במכרז בטרם הגשת הצעתו – יהיה מנוע מלעשות כן לאחר שהמכרז הסתיים. אולם, כוחו של כלל המניעות אינו בלתי מוגבל. לכן, ככל שהפגם שנפל בהליך המכרז חמור ומהותי יותר קיים סיכוי שבית המשפט לא יעלים ממנו עין, ויורה על ביטול המכרז על אף העלאתה של הטענה באיחור.
לעיתים, קבלן או ספק שירותים מעוניין לבצע פרויקט מסוים, אך מעיון במסמכי המכרז מתברר לו כי הוא אינו ממלא אחר אחד או יותר מתנאי הסף להתמודדות בו (לדוגמא, נסיון קודם, סיווג קבלני, מחזור כספי וכד'). האם בנסיבות מעין אלה הוא יכול להסתייע בקבלן/ספק אחר שמקיים אחר תנאי הסף כ"שם להשכיר", במובן זה שהמציע יהיה גורם שמקיים את כל תנאי הסף, אולם ביצוע החוזה בפועל יעשה על ידי גורם שאינו מקיים את כל תנאי הסף? מצד אחד, ניתן לטעון כי אין בכך פסול, שכן במקרה של זכיה במכרז הגורם שעימו ייחתם החוזה יהיה הקבלן/הספק הממלא אחר כל תנאי הסף, ומבחינה משפטית הוא זה שיהיה אחראי כלפי עורך המכרז לביצוע ההתקשרות, וזאת לכל דבר וענין. כמו כן, ניתן לומר כי ממילא המציע הזוכה רשאי בדרך כלל להסתייע בקבלני משנה לצורך ביצוע ההתקשרות, ועל כן אין פגם בכך שהוא יסתייע כקבלן משנה בקבלן/ספק שעימו הוא הסכים על כך מראש. מן הצד האחר, ניתן לטעון כי התנהלות מעין זו מהווה עקיפה של דרישות המכרז, שהיתנו את ההתמודדות בו בתנאי סף מחמירים, שהקבלן/ספק שעומד מאחורי הזוכה במכרז אינו מקיים. בדילמה זו הכריע בית המשפט לטובת הטיעון שאוסר על התנהלות מעין זו מצד מציעים במכרז, תוך שהוא מנמק זאת בקביעה שמכרז איננו "נשף מסכות". לכן, גורם שאינו מקיים את כל תנאי הסף במכרז אינו רשאי להציב בקידמת הבמה מציע שממלא אחר תנאי הסף, כאשר קיימת ביניהם הסכמה מוקדמת כי ההתקשרות בכללותה לא תבוצע על ידי הזוכה, אלא על ידי הגורם שניצב מאחוריו.
לעיתים קורה שמציע במכרז אינו מקיים בעצמו תנאי סף (לדוגמא, נסיון קודם), אך תנאי הסף מתקיים בגורם שהוא בעל זיקה קרובה אליו (לדוגמא, חברה אם, חברה בת, בעל מניות, מנכ"ל וכד'), והוא מבקש להוכיח את עמידתו בתנאי הסף באמצעות מאפייניו של גורם זה. האם הדבר אפשרי?
ככלל, כאשר המכרז מתנה את ההשתתפות במכרז בעמידה בתנאי סף, תנאי הסף צריך להתקיים במציע עצמו, קרי – באישיות המשפטית של המציע. לכן, קיום תנאי הסף בכל גורם אחר (לרבות, חברה אם, חברה בת, מנכ"ל וכד') לא יהווה מענה הולם למכרז, ויוביל לפסילת ההצעה. חריג לכך הוא כאשר הגורם שמקיים את תנאי הסף התמזג במציע באופן מלא או בנסיבות שבהן מסמכי המכרז התירו במפורש גם הסתמכות על גורם אחר (שמאפייניו צוינו על ידי ועדת המכרזים) לצורך קיום תנאי הסף. לכן, גורם המעוניין להתמודד במכרז ומגלה כי הוא אינו עומד בתנאי סף נדרש לפנות לוועדת המכרזים בטרם הגשת ההצעות למכרז, ולבקש ממנה לשנות את תנאי המכרז, כך שמציע יוכל להוכיח עמידה בתנאי הסף גם באמצעות גורם אחר. זאת, תוך מתן הסבר משכנע לבקשתו. רק אם ועדת המכרזים תיעתר לבקשתו, ותשנה את תנאי המכרז – הוכחת עמידתו של המציע בתנאי הסף באמצעות גורם אחר תהיה מותרת.
תקנות חובת המכרזים אוסרות על ועדת המכרזים לדון בהצעה שלא היתה בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת ההצעות; ולוועדת המכרזים אין כל שיקול דעת לחרוג מכלל זה. לכן, כל איחור בהגשת ההצעה, ולו הקטן ביותר, יוביל לדחייתה על הסף. בעבר, ניתן היה להצביע על פסקי דין שבהם אישר בית המשפט החלטות של ועדות מכרזים לדון בהצעה למרות הגשתה באיחור, ככל שההחלטה היתה סבירה. אולם לפני כמה שנים השתנתה מגמה זו, ובית המשפט העליון קבע כי איחור בהגשת ההצעה מחייב את דחייתה, ללא יוצא מן הכלל, וכי על המציע לקחת טווח בטחון על מנת שלא להיקלע למצוקת זמנים, מכל סיבה שהיא.
יחד עם זאת, ניתן להצביע על חריגים מועטים ונדירים, שבהם ועדת המכרזים תהיה רשאית לדון בהצעה על אף הגשתה באיחור. דוגמא למצב מעין זה הינה כאשר האיחור בהגשת ההצעה נבע ממחדל של ועדת המכרזים עצמה (לדוגמא, ועדת המכרזים נתנה כתובת לא נכונה למיקומה של תיבת המכרז) ולמציע אין כל אשם בכך; ובנוסף לכך – אין בקבלת ההצעה באיחור כדי לפגוע במציע זה או אחר. דוגמא נוספת הינה התקיימותו של אירוע מעכב, שלמציע סביר לא היתה כל אפשרות לצפותו (לדוגמא, מתקפת טילים). גם בנסיבות מעין אלה, נראה כי ועדת המכרזים תהיה רשאית לדון בהצעה לגופה על אף הגשתה באיחור. שיקול נוסף בנסיבות מעין אלה עשוי להיות היקף האיחור והאם ההצעות האחרות כבר נפתחו. ככל שהאיחור גדול יותר או שההצעות המתחרות כבר נחשפו, מובן כי קבלת הצעה שהוגשה באיחור תהיה פחות לגיטימית.
ככלל, המדיניות השיפוטית היא כי פגם שנפל בערבות שצורפה להצעה במכרז הוא פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה. יחד עם זאת, קיימת חוסר אחידות וחוסר עקביות במדיניות שיפוטית זו, המקשה מאוד על ועדות המכרזים. מצד אחד, ניתן להצביע על הלכות שיפוטיות המחייבות את וועדת המכרזים לנקוט קו נוקשה ופורמאליסטי, שלפיו כל אי-התאמה בין דרישת המכרז לבין נוסחו של כתב הערבות שצורף להצעה מחייב את פסילתה. זאת, לרבות במצב של הגשת ערבות מיטיבה מהנדרש במכרז, במובן זה שהיא ארוכה יותר או גבוהה יותר מהנדרש במכרז. מצד שני, הלכות אחרות נקטו גישה מקלה יותר, שלפיה אם מדובר בפגם שברור לחלוטין שהוא נפל בתום-לב, הוא אינו יוצר חשש לכך שהערבות לא תכובד על ידי הבנק, אין בו כדי להעניק למציע יתרון כלשהו, והוא אינו פוגע בתכליותיה של הערבות הבנקאית – ועדת המכרזים רשאית להבליג עליו. לעומת זאת, במצב של הגשת ערבות מרעה (לדוגמא, היא נמוכה יותר או קצרה יותר מהנדרש במכרז) או ערבות שקיים חשש לגבי היכולת לחלטה – אין לוועדת המכרזים כל שיקול דעת, ועליה לפסול את ההצעה.
התשובה לשאלה זו תלויה בכמה משתנים, שהחשוב שבהם הוא אופיו של המסמך החסר. ככל שמדובר במסמך המעיד על מציאות אובייקטיבית, שהיתה קיימת בטרם חלף המועד האחרון להגשת ההצעות (מסמך מעין זה מכונה "מסמך דקלרטיבי") – ככלל, השלמתו מותרת. זאת מן הטעם שהשלמתו של מסמך מעין זה אינה מעניקה למציע יתרון לא הוגן על פני מציעים אחרים, ועל כן לא רואים בכך משום פגיעה בשוויון. לעומת זאת, ועדת המכרזים אינה רשאית לאפשר למציע להשלים מסמך היוצר מציאות חדשה, שלא היה קיים בידו במועד האחרון להגשת ההצעות במכרז (מסמך מעין זה מכונה "מסמך קונסטיטוטיבי"). לדוגמא, ועדת המכרזים רשאית לאפשר למציע להשלים מסמך המעיד על המחזור הכספי שלו או על מספר עובדיו או על פרויקט שביצע בשנה שחלפה בטרם הגשת הצעות. לעומת זאת, ועדת המכרזים אינה רשאית לאפשר למציע להמציא לה באיחור רשיון עסק, סיווג קבלני, רשיון נהיגה וכד' הנושאים תאריך מאוחר למועד הגשת ההצעות, כראיה לעמידת המציע בתנאי סף להתמודדות במכרז. זאת מן הטעם שמשמעות היעדרם של מסמכים אלה במועד האחרון להגשת ההצעות הינה שבמועד זה המציע לא קיים את תנאי הסף להתמודדות בו.
כאשר מוגשת במכרז הצעה זולה במיוחד, הרי שמצד אחד ועדת מכרזים אמורה לברך על כך ולשמוח, שכן הדבר מעיד על כך שהמכרז יצר תחרות אפקטיבית בין המציעים, שתחרות זו הובילה לקבלת הצעה אטרקטיבית במיוחד, ושהמכרז השיג את תכליתו לאפשר לרשות התקשרות יעילה. אולם, מצד שני, הצעה זולה יתר על המידה מעוררת חשש שההצעה גרעונית, דבר שעלול לעורר קשיים במהלך ההתקשרות. לדוגמא, הדבר עלול לגרום למציע הזוכה לפשוט רגל; הדבר עלול לגרום לכך שלמציע הזוכה ייווצר תמריץ לחסוך בכל היבט אפשרי של ההתקשרות כדי לצמצם את הפסדיו, עובדה שתוביל להענקת שירות ירוד לעורך המכרז; הדבר עלול להוביל להפרת החוזה על ידי המציע הזוכה על מנת לצמצם את הפסדיו ועוד. כמו כן, מקום שמדובר בהתקשרות עתירת כוח אדם (לדוגמא, בתחום שירותי הנקיון, השמירה, ההסעדה, הכביסה וכד') הצעה גרעונית עלולה להוביל לפגיעה בזכויותיהם של עובדי המציע הזוכה. לכן, כאשר מוגשת במכרז הצעה שנראית על פניה גרעונית על ועדת המכרזים לברר עם המציע את השיקולים שעל פיהם הוא גיבש את הצעתו. אם מבירור זה עולה כי המציע ביסס את הצעתו על תחשיב כלכלי רציני ומבוסס, וכי הוא מודע למשמעות ההצעה – עצם הגשתה של הצעה זולה או אף גרעונית, אינה מהווה עילה לפסילתה. אולם, אם מתברר כי ההצעה אכן גרעונית וכי המציע שגה בתחשיביו – יש בכך כדי להצדיק את פסילת ההצעה; ובנסיבות של התקשרות עתירת כוח אדם, יש בכך אף לחייב את פסילתה.
התשובה לשאלה זו היא בחיוב. אולם, היא מחייבת מענה לשאלת-משנה, שהיא: מהי "טעות סופר"? וכיצד נדע האם טעות שנפלה בהצעה היא אכן "טעות סופר" או טעות "רגילה"?
התשובה היא שטעות סופר בהצעה היא טעות שעונה על שני תנאים מצטברים: ראשית, מעיון בהצעה לבדה ניתן ללמוד בבירור כי נפלה בה טעות; ולא נדרשת לשם כך הבהרה או אישור של המציע. שנית, מעיון בהצעה או במידע אובייקטיבי שלוועדת המכרזים יש גישה עצמאית אליו, ברור גם מהי הטעות שנפלה בהצעה וכיצד יש לתקנה. בהתקיים תנאים מצטברים אלה מדובר ב"טעות סופר"; וועדת המכרזים מחויבת לתקנה, ולדווח על כך למציע. לעומת זאת, ככל שלא ברור מההצעה עצמה כי נפלה בה טעות; או שקיימת יותר מאפשרות אחת לתקנה – הרי שאין מדובר בטעות סופר, וועדת המכרזים אינה רשאית לתקנה. דוגמא אפשרית לכך הינה חוסר התאמה בין מחירי הפריטים בהצעה לבין המחיר הכולל שלה, כאשר מסמכי המכרז אינם מציינים כיצד יש לנהוג במצב של סתירה כאמור (לדוגמא, להעדיף את מחירי הפריטים). במצב מעין זה ברור מההצעה עצמה כי נפלה בה טעות. לכן, ככל שוועדת המכרזים יכולה לברר מהו הנתון הנכון בעצמה (מתוך עיון בהצעה או מתוך מידע אובייקטיבי שזמין לעיונה), ללא צורך בסיועו של המציע לשם כך, הרי שמדובר בטעות סופר, וועדת המכרזים נדרשת לתקנה. אולם, מקום שבו ועדת המכרזים אינה יכולה להגיע למסקנה זו בעצמה – הרי שאין מדובר בטעות סופר, וועדת המכרזים לא תוכל לתקנה.
הצעה תכססנית היא הצעה שגלום בה חוסר תום-לב, ונסיון לנצל את תנאי המכרז, כך שהצעה שנראית על פניה זולה, ביצועה בפועל יהיה יקר. דוגמא שכיחה לכך היא הצעה הלוקה בסבסוד צולב או בהסטת מחירים, כך שרכיבים מסוימים בהצעה מתומחרים בחסר משמעותי בעוד שחלקים אחרים בה מתומחרים ביתר; כך שבסיכום הכולל ההצעה תזכה בניקוד הגבוה ביותר, אך ביצועה בפועל יהיה הרבה יותר יקר. דבר זה יכול לקרות כאשר עורך המכרז לא תכנן כראוי את רכיבי העבודה, ושגה בכמויות שיידרש לספק בפועל מי שייזכה במכרז. בנסיבות מעין אלה נוצר למציע שזיהה טעות זו תמריץ לתמחר בחסר רכיבים בהצעה שהוא צופה שהשימוש בהם בפועל יהיה פחות מזה שמפורט במכרז; ולתמחר ביתר רכיבים שהוא צופה שהשימוש בהם בפועל יעלה באופן משמעותי על זה שמפורט במכרז. התנהלות מהווה תכססנות אסורה (ולא טקטיקה מותרת) דבר המחייב את פסילת ההצעה. יחד עם זאת, על מנת להגיע למסקנה שמדובר בתכססנות אסורה על ועדת המכרזים להעניק למציע הזדמנות להסביר את הצעתו (זכות טיעון), וזאת כדי לוודא שמאחורי התמחור שנחזה כתכססני לא עומדים שיקולים כלכליים לגיטימיים.
לעיתים, מציע מעיין במסמכי המכרז ובחוזה ומחליט להתמודד במכרז, אך להתנות את הצעתו בתנאי מסוים (לדוגמא, בהזמנה של כמות מינימום מסוימת, בשינוי של מועדי ההספקה, בתיקון הדרישות הביטוחיות המפורטות בחוזה וכד') או להסתייג מדרישה כלשהי הקבועה במכרז (לדוגמא, מדרישה לתקופת אחריות ארוכה למוצר המסופק או מדרישה הנדסית כלשהי).
דיני המכרזים קובעים כי התנייה של המציע מרכיב בהצעה או הסתייגות שלו מדרישה הקבועה במכרז או בחוזה – מהווים פגם מהותי הפוסל את ההצעה. הסיבות לכך הן שהתניית ההצעה מעניקה למציע יתרון לא הוגן על פני מציעים אחרים; היא משבשת את האפשרות להשוות בין ההצעות, שכן היא יוצרת מישורי התייחסות שונים לבחינת ההצעות; היא מונעת מוועדת המכרזים את האפשרות לקבל את ההצעה כמות שהיא; והיא יוצרת עמימות וחוסר וודאות במכרז ובהתקשרות. על כן, התנייה או הסתייגות מעין אלה מהווים פגם מהותי הפוסל את ההצעה. לעיתים, עורכי מכרזים מציינים במסמכי המכרז כי ועדת המכרזים רשאית להתעלם מתנאי או מהסתייגות המופיעים בהצעה, אולם ספק אם להוראה מעין זו יש תוקף חוקי, ואם היא אכן תאפשר לוועדת המכרזים להתעלם או לתקן פגם מעין זה.
בטרם נשיב לשאלה זו, חשוב לציין כי משמעות הביטוי "משא ומתן" בתחום המכרזים הציבוריים, שונה מהמשמעות המיוחסת לו ברגיל. ברגיל, משא ומתן משמעותו נסיון של הצדדים למשא ומתן לגשר על פערים ביניהם, תוך נסיון להגיע לעמק השווה, ובדרך כלל תוך ציפייה לוויתורים הדדיים. לעומת זאת, בתחום המכרזים "משא ומתן", משמעותו בפשטות היא – מתן הזדמנות למציע לשפר את הצעתו, וזאת בהינתן תנאי המכרז המקוריים. לכן, במסגרת המשא והמתן ועדת המכרזים אינה רשאית להסכים לשינוי כלשהו בדרישות המכרז, אפילו מדובר בשינוי יעיל מבחינה כלכלית. זאת מן הטעם ששינוי כאמור שקול לשינוי בדיעבד של דרישות המכרז, באופן הפוגע בשוויון.
אשר לאפשרות לנהל משא ומתן, ככל שמדובר ברשות מקומית, משא ומתן עם המציעים במהלך מכרז אסור על פי דין, וללא יוצאים מן הכלל. לעומת זאת, השלטון המרכזי (משרד הממשלה), תאגידים סטטוטוריים (לדוגמא, המוסד לביטוח לאומי), חברות ממשלתיות, קופות החולים והמוסדות להשכלה גבוהה המתוקצבים על ידי המדינה, רשאים לנהל משא ומתן עם המציעים במכרז, ככל שמדובר בהתקשרות שהמחוקק התיר בה מראש עריכה של משא ומתן (רשימת המקרים מפורטת בתקנה 7 לתקנות חובת המכרזים), וככל שניתנה על כך הודעה מראש במסמכי המכרז ובמודעה שפורסמה בעיתון.
תקנות חובת המכרזים קובעות כי ועדת מכרזים רשאית לחלט ערבות שצורפה להצעה אם המציע נהג בתכססנות, בעורמה או בחוסר נקיון כפיים; אם הוא מסר לוועדה מידע מטעה או מידע מהותי שאינו נכון; אם הוא משך את הצעתו לאחר הגשתה; או אם הוא הוכרז כזוכה במכרז אך לא מימש את זכייתו. בנוסף לעילות אלה, הקבועות בדין, ועדת המכרזים רשאית לקבוע במסמכי המכרז נסיבות נוספות שבהתקיימותן היא תחלט את הערבות. עם זאת, החלטה על חילוט ערבות מותנית בכך שוועדת המכרזים הודיעה למציע כי היא שוקלת לחלט את ערבותו ונתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו בעניין זה. כמו כן, על ועדת המכרזים להחליט האם היא מחלטת את הערבות בשלמותה או באופן חלקי בלבד, שכן החלטה בדבר חילוט ערבות אין משמעה בהכרח חילוט של הערבות בכללותה. בהקשר זה יש חשיבות לשאלה מה סיבת החילוט ומה הנזק שנגרם לציבור על ידי המציע שאת ערבותו שוקלים לחלט. כך, במקרה שבו התנהלות המציע לא גרמה לציבור כל נזק או שהנזק היה קטן – הדבר עשוי להצדיק חילוט חלקי בלבד של הערבות, ולא חילוט של הערבות בשלמותה. לכן, בטרם קבלת החלטה בדבר חילוט ערבות, על ועדת המכרזים לאפשר למציע להתייחס לא רק לעצם החלטת החילוט, אלא גם לשיעורו.
התשובה לשאלה זו תלויה בשני משתנים עיקריים: מועד הביטול של המכרז וסיבת הביטול. החלטה לבטל מכרז בטרם הוגשו ההצעות תתקבל בדרך כלל בסלחנות על ידי בית המשפט, שכן בשלב מקדמי זה החשש לשיקולים זרים או לפגיעה בשוויון בין המציעים אינו גדול. שונה המצב כאשר ההחלטה לבטל את המכרז התקבלה לאחר שההצעות כבר נפתחו ונחשפו בפני ועדת המכרזים. במצב זה קיים חשש שההחלטה נובעת משיקולים פסולים, כגון רצון להמנע מבחירתו של מציע שוועדת המכרזים אינה רוצה בייקרו או רצון לאפשר הזדמנות נוספת למציע שוועדת המכרזים רוצה בייקרו, אך מסיבה כלשהי הוא אינו צפוי לזכות במכרז המקורי (לדוגמא, הצעתו נפסלה בשל פגם כלשהו, או שהוא הגיש הצעה יקרה מידי). לכן, בנסיבות מעין אלה בית המשפט יהיה חשדן הרבה יותר כלפי ועדת המכרזים, והוא יכשיר את החלטת הביטול רק אם הוא ישתכנע שבבסיס ההחלטה עומדים שיקולים ענייניים ושלא עמדה בפני ועדת המכרזים כל חלופה סבירה אחרת. מדיניות חשדנית זו תקבל משנה תוקף אם יתברר שעורך המכרז ביטל אותו, תוך כוונה לפרסמו מחדש בנוסח שאינו שונה מהותית מנוסח המכרז שבוטל. זאת מכיוון שהתנהלות מעין זו מחזקת את החשש שבבסיסה של החלטת הביטול עומדים שיקולים פסולים, ומכיוון שפרסום מכרז חדש פוגע קשות במציע שהגיש את ההצעה המיטבית במכרז שבוטל, ושהצעתו נחשפה זה מכבר.
לעיתים קורה שלאחר שנכרת חוזה עם המציע שזכה במכרז, ואף החלה ההתקשרות עימו, מתברר כי המציע אינו מסוגל או אינו מעוניין לבצע את ההתקשרות, וזו מסתיימת בכשלון. האם בנסיבות מעין אלה על עורך המכרז לפרסם מכרז חדש או שהוא רשאי להתקשר עם המציע השני בטיבו? התשובה לשאלה זו תלויה בכמה גורמים. ראשית, ככל שהמכרז צפה אפשרות זו מראש, והיקנה לוועדת המכרזים סמכות להתקשר עם המציע השני בטיבו בנסיבות של כשלון ההתקשרות עם המציע הזוכה – מובן כי ועדת המכרזים רשאית לממש מנגנון זה. לעומת זאת, כאשר מסמכי המכרז אינם מתייחסים לאפשרות זו, התשובה לשאלה תהיה תלויה בכמה שיקולים. שיקול מרכזי הינו התקופה שחלפה ממועד סיום המכרז. ככל שזו ארוכה יותר, כך שיקול הדעת של ועדת המכרזים להתקשר עם המציע השני בטיבו יהיה מצומצם יותר ולהיפך. שיקול נוסף הינו האם עריכת מכרז חדש צפויה להוליד מציעים נוספים על אלה שהתמודדו במכרז המקורי. ככל שהתשובה על כך היא בשלילה, הדבר מצדיק הימנעות מכך והתקשרות עם המציע השני בטיבו. שיקול אחר יהיה מידת סבירותה של ההצעה השניה בטיבה. ככל שמדובר בהצעה סבירה, הדבר יצדיק את בחירתה. לעומת זאת, אם ההצעה היתה יקרה ולא אטרקטיבית – הדבר יפעל לטובת עריכתו של מכרז חדש; ויתכנו גם שיקולים נוספים, הנובעים מנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.
דיני המכרזים מקנים למציע שהפסיד במכרז זכות עיון רחבה, וזאת על מנת לאפשר לו לבקר את עבודתה של ועדת המכרזים וכדי לוודא כי תוצאת המכרז התקבלה כדין. משמעות הדבר היא שלמציע המפסיד עומדת הזכות לקבל לעיונו את כל הפרוטוקולים של ועדת המכרזים, כל חוות דעת שהוגשה לוועדה, התכתבויותיה של הוועדה עם המציעים וכן את ההצעה של הזוכה במכרז. זכות העיון כוללת גם את הזכות לקבל העתק צילומי של מסמכים אלה, ולא רק עיון במסמכים, כאשר עורך המכרז רשאי לגבות עבור כך תשלום בגין עלויות הצילום בלבד. על זכות העיון חלים שני סייגים בלבד: האחד – היא אינה כוללת את הזכות לעיין בחוות דעת משפטית שהוכנה לבקשת הוועדה, הצופה התדיינות משפטית עתידית; השני – היא אינה כוללת עיון בסודות עסקיים או מסחריים שנמצאים בהצעתו של המציע הזוכה, ובלבד שהדבר אינו מונע מהמציע לבקר באופן אפקטיבי את עמידתה של ההצעה בתנאי המכרז. כך לדוגמא, הצעת המחיר, נסיון המציע, המחזור הכספי שלו וכד' לא ייחשבו סוד מסחרי לצורך זכות העיון, ככל שאלה היוו תנאי סף להתמודדות במכרז, והמציע המפסיד יהיה רשאי לעיין בהם. זכות העיון תכלול לעיתים גם אפשרות לעיין בהצעה שדורגה במקום השני. זאת כאשר מציע שדורג במקום נמוך יותר יוכל לשכנע כי הדבר נחוץ לו על מנת להעריך את סיכוייו להפוך את תוצאת המכרז, ושתכלית הבקשה אינה "ריגול תעשייתי" גרידא.
בדרך כלל לוקח למציע שהפסיד במכרז זמן מה לצורך קבלתם של הפרוטוקולים של ועדת המכרזים וההצעה הזוכה לעיונו; לוקח לו כמובן זמן ללמוד מסמכים אלה לעומק, לגבש עמדה בדבר תקפות החלטתה של ועדת המכרזים, וכן לפנות לוועדת המכרזים, להעמיד אותה על טעותה ולדרוש את תיקון הטעות. כמו כן, עובד זמן עד שוועדת המכרזים בוחנת את הפניה ומקבלת בה החלטה. עובדה זו מחייבת התייחסות למגבלת הזמן הקיימת לצורך הגשת עתירה לבית המשפט. דיני המכרזים קובעים כי עתירה נגד החלטה של ועדת מכרזים יש להגיש ללא שיהוי, ולא יאוחר מארבעים וחמישה יום מהיום שבו נודע לעותר על דבר ההחלטה. הוראה זו מחייבת את המציע המפסיד לפעול בזריזות ולעיתים אף בדחיפות בכל פעולותיו, ובכל מקרה לא למצוא עצמו מגיש עתירה לאחר שחלפו ארבעים וחמישה יום מהיום שבו נודעה לו תוצאת המכרז.
ככל שהמציע מגלה כי מגבלת ארבעים וחמשת הימים קרבה, והוא עדיין לא בשל להגשת עתירה (אם מכיוון שטרם נמסרו לו כל המסמכים או שוועדת המכרזים טרם השיבה לפנייתו), עליו לפנות לבית המשפט בבקשה לקבלת ארכה להגשת העתירה. בדרך כלל, בית המשפט יענה בחיוב לבקשה, ככל המבקש יוכל להראות כי העיכוב בהגשת העתירה אינו נובע מאופן התנהלותו שלו, אלא מהתנהלות איטית של ועדת המכרזים.
ראשית, יש להבחין בין מצב שבו הרשות מחליטה לממש אופציה המעוגנת בחוזה, לבין מצב שבו החוזה הסתיים (לרבות האופציות שהיו כלולות בו) והרשות מבקשת להאריכו מעבר לתקופתו המקורית. המצב הראשון אינו מעורר קושי, שכן מדובר במימוש של מנגנון חוזי, דבר שאין כדי לפגוע בשוויון. לעומת זאת, הארכה של התקשרות שהסתיימה מעוררת קושי, שכן גלומה בכך פגיעה לכאורה בשוויון, שבאה לידי ביטוי שבכך שניתנת לזוכה במכרז הטבה העולה על זו שהיתה גלומה במכרז מלכתחילה. לכן הארכה מעין זו אסורה, אלא אם כן היא עונה על שורה של תנאים המעוגנים בתקנות חובת המכרזים. תנאים אלה כוללים, בין היתר, שהארכת ההתקשרות תהיה באותם תנאים שבהם נערכה ההתקשרות הראשונה, שהיא תיעשה בסמוך לסיומה של ההתקשרות הראשונה, ששוויה לא יעלה על שווי ההתקשרות הראשונה ועוד. רק בהתקיים מכלול התנאים, התקשרות המשך תהיה חוקית. ככל שמדובר ברשות מקומית, התנאים להארכת ההתקשרות הם מעט שונים, ומתמקדים בכך שהיקף ההרחבה לא יהיה גדול מ- 50% ביחס לפריט בחוזה הקיים שלגביו מתייחסת ההרחבה, ולא יותר מ- 25% ביחס להיקפו של החוזה בכללותו
לעיתים רבות נוצר צורך לשנות את תנאיה של התקשרות שנערכה בעקבות מכרז (לדוגמא, לשנות את לוחות הזמנים להספקת המוצר שלגביו נערך המכרז, לשנות את מאפייני המוצר שלגביו נערך המכרז, להוסיף רכיבים לשירות או למוצר שלגביו נערך המכרז ועוד) האם הדבר מותר? ככלל, שינוי של תנאי ההתקשרות שנערכה בעקבות מכרז הינו אסור, שכן יש בכך כדי לפגוע בעקרון השוויון, הדבר עלול להוות פתח לשחיתות וגם מבחינה כלכלית ספק אם שינוי שנערך בתנאים של חוסר תחרות הוא יעיל. יחד עם זאת, איסור גורף על עריכה של שינויים מעין אלה אינו ריאלי, שכן פעמים רבות מתברר כי חל שינוי בנסיבות ששררו במועד עריכת המכרז, חל שינוי בצרכיה של הרשות, עורכי המכרז לא לקחו בחשבון נתונים מסוימים וכד'. על כן, דיני המכרזים מאפשרים לוועדת המכרזים לחרוג מאיסור זה בהתחשב במגוון של שיקולים, כגון – מהותיות השינוי, היקפו הכספי ביחס להיקף ההתקשרות המקורית, חיוניות השינוי, דחיפותו, המועד שבו נדרש השינוי (בסמוך לאחר המכרז או זמן רב לאחריו), מידת הפגיעה בשוויון שתיווצר אם יאושר השינוי, הנימוקים העומדים בבסיס השינוי, האם לשון המכרז והחוזה צפתה אפשרות זו, האם עריכת מכרז חדש היא אפשרות ריאלית בנסיבות העניין ועוד. שיקולים אלה רשאית לשקול רק ועדת המכרזים והיא זו שמוסמכת לאשר (או לא לאשר) את השינוי המבוקש.
מלאו את פרטיכם ונחזור אליכם בהקדם:
